Voorgeschiedenis kabel-tv-arresten [1983]

Kabelvisie 6 - juni/juli 1983, pp. 188-190

Werk in uitvoering?

EEN ANDER LICHT OP DE VOORGESCHIEDENIS
VAN DE KABEL-TV-ARRESTEN

Rob Essers*

Deel 1

De vraag of onder het auteursrechtelijk begrip 'openbaarmaking' ook de secundaire verspreiding via een kabelnet valt van een primair door radio of televisie uitgezonden werk, kan - zeker na de Kabel-TV-arresten van de Hoge Raad van 30 oktober 1981¹ - nog slechts bevestigend worden beantwoord. Volgens Cohen Jehoram hebben beide 'geruchtmakende' arresten niets nieuws gebracht sinds in 1938 al was uitgemaakt, dat secundaire openbaarmaking van een primaire radio-uitzending van een werk onderworpen is aan het auteursrechtelijke verbodsrecht;² de Hoge Raad heeft deze beslissing daarna nogmaals herhaald bij het Draadomroeparrest uit 1958.³ De aanpassing in 1972 van art. 12 van de Auteurswet 1912 (AW) aan de Brusselse Akte van de Berner Conventie van 1948 doet hieraan niets af.⁴
Toch zal uit onderstaande blijken, dat de arresten uit 1958 en 1981 op een bepaald punt verschillen van dat uit 1938; bovendien zal worden gewezen op de overeenkomst met het vaak als 'afwijkend' bestempelde Radiocentrale-arrest uit 1930.⁵

Openbaarmaking
Het is auteursrechtelijk gezien niet alleen van belang of er sprake is van openbaarmaking op grond van art. 1 AW, ook de vraag of de verspreiding van een werk via een kabelnet moet worden beschouwd als een uitvoering in de zin van art. 12, lid 1 onder 3^o AW komt een aantal malen terug.
Niet iedere openbaarmaking (art. 1 AW,) is een uitvoering in het openbaar; het omgekeerde is daarentegen wel altijd het geval (art. 12, lid 1 onder 3^o AW). Zelfs een uitvoering in besloten kring valt onder bepaalde omstandigheden onder het begrip 'openbaarmaking'.⁶ Juist het achterwege laten van het hier gemaakte onderscheid heeft in het verleden aanleiding gegeven tot nodeloze verwarring en onjuiste conclusies.

Radiocentrale-arrest
Bij het arrest van de Hoge Raad van 3 april 1930 gaat het uitsluitend om het begrip 'uitvoering'; uit de casuspositie blijkt namelijk, dat eiseres, de Vereeniging Het Genootschap van Nederlandsche Componisten, slechts het uitvoeringsrecht had van het door Nico van der Linden gecomponeerde muziekstuk 'Vacantie'.⁷ Het Hof Amsterdam overwoog bij het bestreden arrest in dit verband onder meer:
'dat daaruit volgt, dat voor de beslissing in het onderhavige geding niet van belang is welke beteekenis de Rechtbank heeft toegekend aan het begrip openbaarmaken, bedoeld in art. 1 dier wet, maar slechts van belang is, of geïntimeerde (de N.V. Amersfoortsche Radiocentrale / RE) geacht kan worden dat muziekstuk te hebben uitgevoerd in den zin, die aan het woord 'uitvoering' in voormeid art. 12 sub 3 is te hechten'.⁸

Eiseres verzet zich dan ook tegen het oordeel van het Hof, dat een heruitzending van het muziekstuk geen vertolking is en dus geen uitvoering in de zin van art. 12, lid 1 onder 3^o AW. Het arrest van het Hof heeft de volle instemming van Proc.-Gen. Tak, hetgeen hij in zijn conclusie expliciet naar voren brengt. Zeer opmerkelijk is daarom, dat hij zijn conclusie begint met de stelling dat 'partijen verschilden over het juiste antwoord op de vraag, of de heruitzending van het lied 'Vacantie' door verweerster, is aan te merken als eenen openbaarmaking in den zin der Auteurswet'.⁹

De Hoge Raad komt uiteindelijk tot de slotsom, dat in het onderhavige geval geen sprake is van een uitvoering van het werk, overwegende:
'dat daargelaten of, zooals in het middel wordt gesteld doch door verweerster is tegengesproken, hetgeen verweerster deed genoemd mag worden een "opnieuw verklanken", in elk geval daarin niet gelegen is een uitvoering van het werk of van een verveelvoudiging daarvan bedoeld in art 12 onder 3 der Auteurswet 1912, daar immers door de uitzending te Huizen aan een ieder gelegenheid werd gegeven het stuk te hooren en verweerster niet anders heeft gedaan dan het aan hare abonnés gemakkelijk te maken van die gelegenheid gebruik te maken'.¹⁰

Het laatste gedeelte van deze formulering is nodeloos ingewikkeld, maar kan het best worden verduidelijkt aan de hand van het gegeven, dat niet iedere openbaarmaking (art. 1 AW) tevens een uitvoering in het openbaar is (art. 12, lid 1 onder 3^o AW). Immers, door het gebeuren te Huizen werd aan iedereen de gelegenheid gegeven het stuk - al dan niet in besloten kring - uit te voeren; verweerster heeft echter niet zelf uitgevoerd, maar het haar abonnees daarbij slechts gemakkelijk gemaakt.
Bovenvermelde overweging van de Hoge Raad rechtvaardigt evenwel geenszins de conclusie, dat de desbetreffende radiocentrale het werk niet openbaar gemaakt zou hebben; 'niet anders heeft gedaan' kan uitsluitend en alleen betrekking hebben op de litigieuze betekenis van het begrip 'uitvoering' en sluit openbaarmaking geenszins uit.
De Hoge Raad heeft bij het Radiocentrale-arrest uit 1930 dus slechts bepaald, dat de vraag of bij de verspreiding van een werk via een kabelnet sprake is van een uitvoering in de zin van art. 12, lid 1 onder 3^o AW ontkennend moet worden beantwoord; of het werk desondanks openbaar gemaakt werd, was hier niet relevant zodat deze kwestie buiten beschouwing kon blijven.

De noot van E.M.M(eijers) bij dit arrest in Nederlandsche Jurisprudentie 1931 maakt de verwarring rond de begrippen '.openbaarmaking' en 'uitvoering' compleet. Terecht wordt opgemerkt, dat door een uitzending aan iedereen de gelegenheid wordt gegeven het uitgezondene op te vangen en te horen; 'wie dit voor anderen vergemakkelijkt, voert dus in geen geval uit in den zin van art. 12 van de Auteurswet 1912'.¹¹
Onjuist daarentegen is het slot van de daaropvolgende conclusie:
'Door deze beslissing is dus de uitzending van het gesproken woord of van een muziekuitvoering tegen den wil van hem die het auteursrecht heeft, nog niet vrij gegeven, slechts de distributie van het uitgezondene is geoorloofd.' ¹²
Zoals uit het voorgaande reeds is gebleken, mag uit het arrest van de Hoge Raad niet worden geconcludeerd, dat er geen sprake is van openbaarmaking en dat de distributie dus geoorloofd zou zijn. Het arrest biedt evenmin gronden om aan te nemen, dat de N.V. Amersfoortsche Radiocentrale geen inbreuk heeft gepleegd op het uitsluitende recht tot openbaarmaking van de componist Nico van der Linden, er van uitgaande dat hij het openbaarmakingsrecht met uitzondering van het uitvoeringsrecht niet aan derden had overgedragen.
Hieronder zal duidelijk worden, dat de onjuiste conclusie van Meijers bij het Radiocentrale-arrest uit 1930 ook bij latere arresten een rol speelt.

Luidsprekerarrest
Het volgende arrest van de Hoge Raad dat van belang is, heeft eveneens vooral betrekking op de vraag of een werk is uitgevoerd. Dit is het Luidsprekerarrest, ook wel Léhar-arrest genoemd, uit 1938.¹³ Het wijkt op het punt van de verspreiding van het werk echter duidelijk af van de overige in dit kader besproken arresten. Het betreft hier namelijk het ten gehore brengen van een radio-uitzending via een luidspreker in een voor het publiek toegankelijke ruimte; van radiodistributie of draadomroep is hierbij geen sprake.

Ook de Rechtbank Rotterdam blijkt in eerdere instantie moeite te hebben met het verschil tussen openbaarmaking en uitvoering. De gedachtengang, waarin '[...] de uitvoering van een muziekstuk in een studio, niet voor het publiek of tegen betaling toegankelijk en aangesloten op een zender, geen openbaarmaking in den zin van de auteurswet 1912 zou zijn; (en) dat dan dus de Omroepvereenigingen voor deze uitvoeringen geen auteursrecht zouden verschuldigd zijn', is dan ook onjuist.¹⁴ Dat er voor de openbaarmaking door middel van uitzending wèl auteursrecht moet worden betaald, zonder dat er van een openbare uitvoering van het werk sprake is, wordt niet onderkend. Uit de verwijzing bij onderstaande overweging blijkt, dat uitvoering als een synoniem voor openbaarmaking wordt gehanteerd:
'[...] de samenwerkende handelingen van orkest in de studio en de zender (en wellicht ook de Omroepvereeniging) leiden tot een uitvoering van het werk in het openbaar (Memorie van Toelichting 2e Kamer bij de wet van 9 Juli 1931 Staatsblad 264: "Aannemelijk is, dat diffusie door radio eene 'openbaarmaking' is in den ruimen zin van de Auteurswet 1912")'.¹⁵

De Rechtbank stelt zich met betrekking tot de zaak zelf op het standpunt, dat de openbare uitvoering van het muziekstuk 'De Tsarewitsj' van Léhar niet heeft plaats gehad in het door P. Verbeek geëxploiteerde café in Rotterdam, '[...] maar geschiedde door het orkest, dat het stuk 'verklankte' en het zendstation Hilversum, dat in staat gesteld was die verklanking uit te zenden en ze ook uitzond' ¹⁶; dit komt overeen met de conclusie van het Kantongerecht Rotterdam in deze zaak.¹⁷

De enige vraag die de Hoge Raad volgens Adv.-Gen. Wijnveldt te beantwoorden had, is:
'[...] of de bovenomschreven handelingen, welke eventueel nader bewezen moeten worden, vallen onder "uitvoering" of "openbaarmaken" in den zin der Auteurswet, zoodat daarvoor dus de z.g. Auteursrechten verschuldigd zijn, m.a.w. welke beteekenis moet worden toegekend aan deze termen, zooals zij in art. 12 der Auteurswet 1912 voorkomen'.¹⁸
Terecht signaleert hij dan ook, dat Léhar '[...] zoowel in de dagvaarding als later in de procedure steeds de begrippen uitvoeren en openbaarmaken naast elkaar stelt, evenals de Auteurswet 1912 dit in art. 12 doet'.¹⁹ Voor de Advocaat-Generaal staat vast, dat hetgeen de caféhouder doet door zijn ontvangtoestel in werking te stellen een uitvoering is in het openbaar in de zin van art. 12, lid 1 onder 3^o AW. Hij acht zijn opvatting niet in strijd met het Radiocentrale-arrest uit 1930²⁰:
'Ook de radio-centrale geeft niet de uitvoering, maar zij geeft zelfs niet een uitvoering. Zij maakt door middel van de techniek alleen mogelijk dat anderen de uitvoering hooren, maar heeft het tegendeel van de bedoeling daaraan openbaarheid te geven, terwijl de café-houder, zoo men al niet zou willen aannemen, dat hij een afgeleide - uitvoering geeft, in eik geval de muziek openbaar maakt.' ²¹

Dat het niet de bedoeling van de radiocentrale-exploitanten zou zijn om werken openbaar te maken, is een zeer verrassende stelling; deze moet waarschijnlijk worden toegeschreven aan de foutieve uitleg van een nodeloos ingewikkelde formulering in het Radiocentrale-arrest.²² Uit dit arrest mag althans niet worden afgeleid, dat er van openbaarmaking en derhalve van inbreuk op het uitsluitend recht van de maker om zijn werk openbaar te maken geen sprake zou zijn. Volgens de Advocaat-Generaal maakt de caféhouder de uitvoering zelfs openbaar wanneer men aanneemt, dat de zender reeds openbaar gemaakt heeft; 'die tweede handeling is niet een gradatie van openbaarmaken, zooals betoogd is, maar een zelfstandige handeling, welke in wezen volkomen verschilt van de werkzaamheden van een radiocentrale'.²³ Dit wezenlijke onderscheid is gelegen in het verschil tussen uitvoering en openbaarmaking; ook bij een radiocentrale zal evenwel van een zelfstandige handeling (secundaire openbaarmaking) gesproken moeten worden.

De Hoge Raad blijkt zich te scharen achter de conclusie van de Advocaat-Generaal op grond van de overweging:
'dat Verbeek door in zijn voor het publiek toegankelijke localiteit een radio-ontvangtoestel met luidspreker in werking te stellen met het gevolg, dat daar toen ten gehoore kwam het meergemelde muziekwerk van Léhar, dit werk in het openbaar ten gehoore heeft gebracht en dus heeft uitgevoerd in den zin van art. 12 der Auteurswet 1912;
dat hieraan niet in den weg staat, dat Verbeek het werk als voormeld slechts ten gehoore kon brengen, omdat het werd uitgevoerd voor de microfoon van een radiostation en dit daarom geacht moet worden het werk door uitzending openbaar te maken, omdat die uitzending een ieder in de gelegenheid stelde om het werk door middel van een daartoe geschikt toestel ten gehoore te brengen; [...]'.²⁴

De uitvoering van een werk voor de microfoon van een radiostation is op zichzelf nog geen openbaarmaking; de uitzending daarentegen van een werk, dat - al of niet openbaar - voor de microfoon is uitgevoerd, is wel een vorm van openbaarmaking, evenals het ten gehore brengen van een werk door middel van een radio-ontvangtoestel in een voor het publiek toegankelijke localiteit.

Ook het Luidsprekerarrest is in Nederlandsche Jurisprudentie 1938 voorzien van een noot van E.M. M(eijers). Daarin gaat hij in op de 'juridische' vraag wat men als een uitvoering moet beschouwen en wie daarbij de uitvoerder is. Ten aanzien van het fenomeen uitzending wordt ook hier het begrip 'uitvoering' verward met 'openbaarmaking'.
'In de eerste plaats geldt ongetwijfeld de uitzending als uitvoering, en als uitvoerders degene in wiens bedrijf de meest belangrijke werkzaamheid, de geestelijke inspanning, verricht wordt. Echter ook degene, die zelf of op wiens order een ander zuiver mechanische arbeid verricht, zal naar omstandigheden als iemand, die een uitvoering geeft, moeten aangemerkt worden.' ²⁵
Meijers verwijst naar de buitenlandse literatuur, waarin meer en meer de gedachte naar voren komt, '[...] dat degene die op commercieele basis een gelegenheid schept om de door een ander gegeven uitvoering te volgen, ook zelf een uitvoering (lees: openbaarmaking / RE) geeft'.²⁶ In deze zin moet volgens hem dan ook het arrest van de Hoge Raad gelezen worden. Hij beschouwt het daarom '[...] als een terugkomen op het arrest uit 1930'. ²⁷ Ten onrechte, want niet de uitspraken van de Hoge Raad zijn onverenigbaar, maar de conclusie van Meijers in zijn annotatie bij het Radiocentrale-arrest uit 1930 is in strijd met het Luidsprekerarrest. Hetgeen een radiocentrale doet (= openbaarmaking in de zin van art. 1 AW) is volgens de Hoge Raad geen uitvoering. De caféhouder daarentegen voert - eveneens volgens de Hoge Raad - het werk in zijn voor publiek toegankelijke ruimte wel uit; ook dit is dus een vorm van openbaarmaking (art. 12, lid 1 onder 3^o AW).

De volgende gedachtengang is daarom niet juist:
'Wordt [...], gelijk het arrest van 1930 doet, de distributie als niet meer aangemerkt dan het gemakkelijk maken van een aan ieder geboden gelegenheid en daarom niet als uitvoering, dan geldt deze argumentatie a fortiori voor den caféhouder die de aan ieder geboden gelegenheid voor zijn bezoekers vergemakkelijkt.' ²⁸ Voorts merkt Meijers op, dat de - thans door de Hoge Raad verworpen overweging '[...] dat het verlof tot een uitzending iedere wijze van het uitgezondene ten gehoord brengen veroorlooft' waarschijnlijk niet vreemd is geweest aan het arrest uit 1930.²⁹
In het Radiocentrale-arrest zelf ontbreken echter duidelijke argumenten voor dit vermoeden. Tot slot wordt in de noot gewezen op de moeite die men overal heeft met het toepassen der artikelen van de Auteurswet op de nieuwe vormen van openbaarmaking. Achteraf gezien vormen de annotaties bij beide arresten een duidelijk voorbeeld daarvan.

Wetgeving
Tussen de arresten uit 1930 en 1938 liggen twee wijzigingen van de Auteurswet 1912, die hier slechts indirect van belang zijn. De eerste daarvan is de Wet van 9 juli 1931, Stb. 264, naar aanleiding van de in 1928 te Rome gesloten herziene Berner Conventie.³⁰ Deze wijziging heeft onder meer geleid tot art. 17bis (thans: art. 17a); dit luidde aanvankelijk: 'Wij behouden Ons voor bij algemeenen maatregel van bestuur de uitoefening van het recht van den maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst met betrekking tot de openbaarmaking van dat werk door radio-verspreiding nader te regelen. Daarbij worden de zedelijke rechten van den maker geëerbiedigd en wordt zijn recht op eene billijke vergoeding, indien deze openbaarmaking zonder zijne toestemming wordt toegestaan, erkend.'
Dit artikel sprak duidelijk over de openbaarmaking - en dus niet over de uitvoering - van een werk door radioverspreiding. Het had overigens geen betrekking op de verspreiding door radiocentrales.³¹

Het tweede - eerder ingediende wetsontwerp resulteerde in de Wet van 11 februari 1932, Stb. 45, tot wijziging van de Auteurswet 1912 met het oog op de bemiddeling inzake muziekauteursrecht (art. 30a AW).³² Onder het verlenen van bemiddeling werd volgens art. 30a, lid 2 AW verstaan:
'[...] het, al of niet op eigen naam, ten behoeve van de makers van muziekwerken of hunnen rechtverkrijgenden, sluiten of ten uitvoer leggen van overeenkomsten betreffende de uitvoering in het openbaar van die werken, of hunne verveelvoudigingen, in hun geheel of gedeeltelijk.' Pas in 1972 is achter 'uitvoering in het openbaar' toegevoegd: 'of de radio- of televisie-uitzending, door tekens, geluid of beelden'.³³ Daarmee is het onderscheid tussen uitvoering in het openbaar en openbaarmaking door radio- of televisie-uitzending expliciet in de wet vast komen te liggen.³⁴

* Drs. R.C. Essers studeerde publicistiek aan het Instituut voor Massacommunicatie van de Katholieke Universiteit Nijmegen, met als bijvak o.a. auteurs- en mediarecht.

Noten

1. De Hoge Raad der Nederlanden in de kabeltv-zaken, Auteursrecht 1981/5, p. 111-117; Kabel-tv arresten, AA 1982/2, p. 79-89, met noot van H. Cohen Jehoram; HR 30 oktober 1981, NJ 1982, 435, met noot van vNH.
2. Cohen Jehoram, H., Voor en na de kabeltv-arresten van de Hoge Raad, NJB 1981/44, p. 1165-1170 (zie: p. 1165); HR 6 mei 1938, NJ 1938, 635, met noot van E.M.M.
3. HR 27 juni 1958, NJ 1958, 405.
4. Cohen Jehoram, H., De Auteurswet gewijzigd, NJB 1973/18, p. 525-543 (met name: p. 529-532).
5. HR 3 april 1930, NJ 1931, p. 53-55, met noot van E.M.M.
6. Ook in besloten kring is sprake van openbaarmaking, tenzij deze beperkt blijft tot familie-, vrienden- of daaraan gelijk te stellen kring en voor de toegang geen betaling in welke vorm dan ook geschiedt. Tot 1973 gold alleen het laatste criterium. Zie: Art. 12, lid 2 AW.
7. Hof Amsterdam 24 oktober 1929, NJ 1930, p. 14-16; HR 3 april 1930, NJ 1931, p. 53-55.
8. Hof Amsterdam 24 oktober 1929, NJ 1930, p. 15.
9. HR 3 april 1930, NJ 1931, p. 53 (cursivering / RE).
10. Ibid., p. 54 (cursivering / RE).
11. Ibid., p. 55.
12. Ibid., p. 55 (cursivering / RE).
13. HR 6 mei 1938, NJ 1938, 636, met noot van E.M.M.
14. Ibid., p. 876, conclusie van Adv.-Gen. Wijnveldt.
15. Ibid., p. 876, conclusie van Adv.-Gen. Wijnveldt (cursivering / RE).
16. Ibid., p. 876, conclusie van Adv.-Gen. Wijnveldt.
17. Kg. Rotterdam 14 februari 1936, NJ 1937, 169.
18. HR 6 mei 1938, NJ 1938, 635, p. 877.
19. Ibid., p. 877.
20. Dit adres is hierboven reeds besproken.
21. HR 6 mei 1938, NJ 1938, 635, p. 877-878 (cursivering / RE).
22. Zie: Noot 9 en 10 met de bijbehorende citaten.
23. HR 6 mei 1938, NJ 1938, 635, p. 878 (cursivering / RE).
24. Ibid., p. 879 (cursivering / RE).
25. Ibid., p. 879.
26. Ibid., p. 880.
27. Ibid., p. 880 (cursivering / RE).
28. Ibid., p. 880.
29. Ibid., p. 880.
30. Bijl. Hand. I & II 1930-1931, 254.
31. De Wet van 27 oktober 1972, Stb. 579, tot herziening van de Auteurswet 1912 zou hier pas verandering in brengen.
32. Bijl. Hand. II 1929-1930, 292; Bijl. Hand. I & II 1930-1931, 37.
33. Wet van 27 oktober 1972, Stb. 579, tot herziening van de Auteurswet 1912.
34. In de MvT wordt de wijziging als volgt gemotiveerd: 'In de praktijk staan de uitvoering in het openbaar en de radiouitzending, waaronder begrepen televisie, voor de auteurs op één lijn. Het ligt dan ook voor de hand het sluiten van de desbetreffende contracten zoveel mogelijk in één hand nl. bij het ingevolge artikel 30a geconcessioneerde bureau te concentreren'. Zie: Bijl. Hand. II 1964-1965, 7877, nr. 3, p. 11.

Kabelvisie 7 - augustus 1983, pp. 199-201, 203 en 205

Werk in uitvoering?

EEN ANDER LICHT OP DE VOORGESCHIEDENIS
VAN DE KABEL-TV-ARRESTEN

Rob Essers*

Deel 2

Ruim 25 jaar na het Radiocentrale-arrest leidt een geschil tussen Buma en PTT (de Staat) uiteindelijk in 1958 opnieuw tot een uitspraak in hoogste instantie. De distributiecentrales van de PTT geven de binnenlandse radioprogramma's, die rechtstreeks per kabel vanuit Hilversum worden aangevoerd, integraal door. Verder worden deels uit de ether ontvangen, deels ook rechtstreeks per kabel aangevoerde buitenlandse programma's doorgegeven. Bovendien verzorgt de PTT nog een eigen grammofoonplatenprogramma.

Draadomroeparrest
Het Bureau voor Muziek-Auteursrecht Buma te Amsterdam daagt de Staat voor de Rechtbank 's-Gravenhage en vordert, dat voor recht zal worden verklaard, '[...] dat ged., als exploiterende de z.g. draadomroep, niet gerechtigd is tot openbaarmaking door middel van deze draadomroep van tot het Buma-repertoire behorende muziekwerken met of zonder tekst, zonder daartoe van Buma verkregen toestemming'.³⁵ Via het begrip 'uitvoering' (art. 12, lid 1 onder 3^o AW komt de Rechtbank tot de conclusie, 'dat de activiteit van de P.T.T. met betrekking tot de draadomroep te beschouwen is als een eigen openbaarmaking, naast en onderscheidenlijk van de eigenlijke radio-uitzending, en wijst de vordering van Buma toe.³⁶

De Staat komt hiertegen in beroep, maar het Hof 's-Gravenhage bevestigt het vonnis van de Rechtbank.³⁷ Het Hof ziet de zelfstandige activiteit van de PTT als een 'communication publique au second degré'.³⁸ Ook volgens het Hof is er sprake van een door de PTT gegeven uitvoering, die krachtens art. 12, lid 2 AW een openbare uitvoering is. Buma had bij incidenteel appel aangevoerd:
'dat zij minder juist acht dat de Rb. via het begrip "uitvoeren" is gekomen tot de constatering, dat ten deze van een "eigen openbaarmaking" van de P.T.T. sprake is;
[...] dat deze motivering onnodig is en de in deze materie zozeer gewenste zuiverheid van terminologie aantast; [...] dat deze eigen openbaarmaking van de P.T.T. valt onder art. 1 van de Auteurswet en niet onder de bepaling van art. 12 sub 3^o alinea 2, welke slechts ten deze als een aanwijzing is te zien voor de richting, waarin de Auteurswet behoort te worden geïnterpreteerd'.³⁹

Het Hof verwerpt deze grief van Buma op grond van de constatering, dat de wet geen steun biedt slechts de beperkte betekenis van het vertolken van de in een werk belichaamde muzikale gedachte in voor het oor waarneembare klanken aan het begrip 'uitvoering' te geven, en 'veelvuldig een ruimere betekenis daaraan is en wordt gegeven'.⁴⁰ Het is zeer de vraag of aan het begrip 'uitvoering' (art. 12, lid 1 onder 3^o AW) een ruimere betekenis kan worden toegekend dan het feitelijk ten gehore brengen. Uit het Radiocentrale-arrest blijkt de verspreiding via een kabelnet buiten de 'ruimere' betekenis te vallen, terwijl het bij een luidspreker wel om uitvoering in de zin van feitelijk ten gehore brengen gaat (Luidsprekerarrest). De uitbreiding die na de Rechtbank ook het Hof aan het begrip 'uitvoering' geeft, lijkt dan ook te moeten worden toegeschreven aan een begripsverwarring.

Ook tegen het arrest van het Hof gaat de Staat in beroep, waarbij expliciet wordt aangevoerd, dat - met betrekking tot de activiteit van de PTT - 'het begrip openbaarmaking is te identificeren met uitvoering in het openbaar'.⁴¹ Ook de Hoge Raad verwerpt het beroep, onder meer overwegende:
'[...] dat de draadomroep van de P.T.T. als het beschikbaar stellen van een middel, hetwelk een ieder die daarvan op de daarvoor aangewezen wijze gebruik wil maken in staat stelt werken die met het gehoor kunnen worden waargenomen te beluisteren - op één lijn staande met de verspreiding door middel van radio-uitzending of van het verkrijgbaar stellen van grammofoonplaten, en evenzeer als deze middelen een eigen mogelijkheid biedend tot exploitatie van zodanig werk in het publiek - een eigen vorm van openbaarmaking oplevert, welke naar tekst en strekking van de Auteurswet 1912 valt onder het begrip openbaarmaken in den zin van art. 1 dier wet en derhalve bij uitsluiting is voorbehouden aan den rechthebbende op het auteursrecht van het betreffende werk'.⁴²

Ofschoon de ruime betekenis die het Hof toekent aan het begrip 'uitvoering' niet uitdrukkelijk wordt verworpen, komt de Hoge Raad tot een conclusie die recht doet aan de eerder genoemde grief van Buma. De verspreiding van programma's via een kabelnet valt rechtstreeks onder het begrip 'openbaarmaken' in de zin van art. 1 AW. Dat er dus geen sprake is van een uitvoering als bedoeld in art. 12, lid 1 onder 3^o AW, blijkt uit het feit, dat de activiteit van de PTT in dezen op één lijn gesteld wordt met de verspreiding door middel van het verkrijgbaar stellen van grammofoonplaten; openbaarmaking door middel van het verkrijgbaar stellen van stoffelijke exemplaren zal namelijk nimmer als een uitvoering in het openbaar (art. 12, lid 1 onder 3^o AW) kunnen worden beschouwd.
Een saillant gegeven in dit verband is de verwijzing van Proc.-Gen. Langemeijer naar eerdere arresten:
'Ook wat betreft de argumenten over en weer ligt de zaak m.i. in wezen eenvoudig. Het is toch naar mijn mening zo, dat Uw arrest van 6 Mei 1938, N.J. 1938, no. 635 de vraag reeds ten gunste van B.U.M.A. heeft beantwoord. Het toenmaals door Uw Raad gegeven antwoord is nog van te meer betekenis, omdat het is gegeven in afwijking van een niet zo veel vroegere beslissing, het arrest van 3 April 1930, N.J. 1931, blz. 53, die zelfs juist over het nu weder aan de orde zijnde onderwerp, de zogenaamde radiodistributie, handelt. Dat het jongere arrest een terugkomen op het oudere betekent, is reeds aanstonds opgemerkt door Meijers in zijn noot onder het eerstgenoemde. Ik zie ook inderdaad niet in, hoe men anders zou kunnen oordelen. Ja, zelfs geldt, zo zou ik menen, Uw beslissing van 1938 voor de draadomroep a fortiori.' ⁴³

Of er bij radiodistributie sprake is van een uitvoering in het openbaar, is volgens de Procureur-Generaal aan het eind van zijn conclusie '[...] een vraag die bij ons ingevolge art. 12, laatste lid (lid 2 / RE) van de Auteurswet zeker bevestigend moet worden beantwoord'.⁴⁴ Een dergelijk antwoord dat in strijd is met het Radiocentrale-arrest, maar waarop bij het Luidsprekerarrest teruggekomen zou zijn, wordt door de Hoge Raad niet overgenomen. In Ars Aequi is het Draadomroeparrest voorzien van een noot van E.D. Hirsch Ballin.⁴⁵ Ook hij wijst op de onverenigbaarheid van de arresten uit 1930 en 1938. Met betrekking tot het Radiocentrale-arrest merkt hij op:
'Aan de verleiding, zich hierop als een vermeend precedent te beroepen was blijkbaar moeilijk te ontkomen. Zulks alhoewel de doctrine terstond eensgezind erkende dat het radiocentrale-arrest door het luidsprekerarrest was achterhaald [...].' ⁴⁶
Dat deze doctrine thans ter discussie staat, kan niemand zijn ontgaan. Overigens spreekt Hirsch Ballin - in tegenstelling tot de Procureur-Generaal - in navolging van de Hoge Raad terecht consequent over openbaarmaking.

Secundaire openbaarmaking
Uit het voorgaande blijkt, dat de Hoge Raad in 1938 en 1958 het fenomeen secundaire openbaarmaking als een auteursrechtelijk relevante handeling heeft onderkend; eveneens twee maal - in 1930 en 1958 - is de verspreiding via een kabelnet geen uitvoering in het openbaar (art. 12, lid 1 onder 3^o, en art. 12, lid 2 AW). Daarbij komt in 1972 de aanpassing van de Auteurswet 1912 aan de in 1948 te Brussel gesloten herziene Berner Conventie; deze resulteert onder andere in art. 12, lid 4 AW:
'Als afzonderlijke openbaarmaking wordt niet beschouwd de gelijktijdige openbaarmaking, al of niet per draad, van een door radio- of televisieuitzending openbaar gemaakt werk door het organisme dat de radio- of televisie-uitzending verricht.' ⁴⁷ Hieruit moet a contrario worden afgeleid, dat het doorgeven van radio- en televisieprogramma's via een kabelnet door derden als een afzonderlijke openbaarmaking moet worden aangemerkt.⁴⁸

Kabeltelevisie
Wie zou denken, dat de activiteiten van kabelexploitanten wat betreft de auteursrechtelijke aspecten geen problemen meer op zouden leveren, komt bedrogen uit. Wellicht speelt de bijkomstigheid, dat naast geluid ook beelden openbaar gemaakt worden hierbij een rol. In art. 12, lid 1 onder 3^o, en art. 12, lid 2 AW worden echter 'voordracht, op- of uitvoering of voorstelling in het openbaar' in één adem genoemd, zodat verondersteld mag worden, dat hetgeen met betrekking tot uitvoering geldt mutatis mutandis ook op de andere termen van toepassing is.⁴⁹

De doorgifte van televisieprogramma's, i.c. bepaalde speelfilms, door de Stichting tot Exploitatie Centrale Antenne-inrichting Amstelveen (CAI-Amstelveen) leidt in 1978 tot een tweetal zaken⁵⁰ aanhangig gemaakt door resp. de Nederlandse Bioscoopbond, en Columbia Pictures lndustries lnc. en zeven andere filmmaatschappijen. De Rechtbank Amsterdam acht wel een 'openbaarmaking' aanwezig, maar wijst de vorderingen van de auteursrechthebbende af: ⁵¹
'De feitelijke ontwikkelingen en omstandigheden die tot de c.a.i. (centrale antenne-inrichting / RE) geleid hebben en waaronder deze functioneert - met name ook het publieke karakter van de kabeldistributie - geven de rechtbank echter aanleiding om hier een 'spiegelbeeld' van het in art. 12 lid 4 Auteurswet geregelde geval aanwezig te achten; een 'organisme' aan de zijde van de ontvanger. De rechtbank oordeelt mede na afweging van de betrokken belangen - dat in de naar haar oordeel aanwezige leemte in de wet voorzién behoort te worden door analogische toepassing van dit artikel 12 lid 4. Op basis van deze analogie acht de rechtbank een situatie aanwezig waarin niet van een 'afzonderlijke openbaarmaking' kan worden gesproken en waarvoor evenmin als in het in artikel 12 lid 4 geregelde geval toestemming van de auteursrechthebbenden vereist is.' ⁵²

Zowel aan de zijde van de zender als aan de ontvangerskant zou de doorgifte geen afzonderlijke openbaarmaking zijn⁵³; daarentegen is er volgens de Rechtbank wel sprake van openbaarmaking. Het onderscheid tussen 'afzonderlijke openbaarmaking' en 'openbaarmaking' in art. 12, lid 4 AW is hoogst ongelukkig; in feite is het begrip 'afzonderlijke openbaarmaking' een pleonasme, dat daar uitsluitend om taalkundige redenen wordt gehanteerd. Immers, iedere openbaarmaking van een auteursrechtelijk beschermd werk kan worden beschouwd als een afzonderlijke openbaarmaking.⁵⁴ Art. 12, lid 4 AW moet daarom als volgt worden gelezen:
Onder openbaarmaking wordt niet begrepen het doorgeven, al of niet per draad, van een door radio- of televisieuitzending openbaar gemaakt werk door het organisme (lichaam) dat de radio- of televisie-uitzending verricht.⁵⁵

Dit betekent, dat ook aan de ontvangerskant (afzonderlijk) openbaar gemaakt wordt; de door de Rechtbank gesignaleerde leemte in de wetgeving is pas relevant, indien er ook aan deze zijde van meer dan één openbaarmaking door een 'organisme' sprake zou zijn.⁵⁶ Uitgaande van bovenstaande herformulering moet worden geconcludeerd, dat de uitspraak van de Rechtbank gebaseerd is op een schijntegenstelling.

De conclusie van het Hof verschilt nogal van die van de Rechtbank.⁵⁷ Het Hof overweegt namelijk, dat geen afzonderlijke gelegenheid wordt geschapen de televisie-uitzendingen waar te nemen, daar CAI-Amstelveen: '[...] zich bij het doorgeven van de films niet richtte tot een ander publiek dan of tot een speciaal gedeelte van - het te Amstelveen wonende publiek van de televisie-omroep, maar slechts de technische middelen verschafte om de (door haar onverkort, zonder toevoegingen en gelijktijdig doorgegeven) televisieprogramma's - c.q. beter - te ontvangen'.⁵⁸

De formulering neigt naar die van de Hoge Raad bij het Radiocentrale-arrest uit 1930, zij het dat die uitsluitend betrekking had op uitvoering in het openbaar (art. 12, lid 1 onder 3^o AW). Het Hof is van oordeel, dat CAI-Amstelveen de films '[...] niet heeft openbaar gemaakt in de betekenis welke in de artikelen 1 en 12 van de Auteurswet aan dit woord, en in artikel 11 bis, lid 1 sub 2 van de Berner Conventie aan de uitdrukking 'communication publique' moet worden gehecht'.⁵⁹
Deze uitspraak gaat aanmerkelijk verder dan die uit 1930, en is onverenigbaar met de arresten van de Hoge Raad uit 1938 en 1958. Tegen beide arresten van het Hof wordt dan ook beroep in cassatie aangetekend.

Hoge Raad
Dit leidt tot de geruchtmakende Kabel-TV-arresten van de Hoge Raad van 30 oktober 1981;⁶⁰ waarbij een juridische streep gehaald wordt door alle technische verhalen van ontvangbaarheid met individuele antennes; 'kabeldoorgifte van uit de ether opgevangen programma's moet auteursrechtelijk in beginsel op één lijn worden gesteld met een oorspronkelijke uitzending'.⁶¹ De Hoge Raad komt tot de conclusie:
'[...] dat voor toepassing van artikel 11 bis lid 1 sub 2 van de Berner Conventie niet de eis mag worden gesteld dat de uitzending zich richt tot een nieuw publiek' ⁶²; en
'[...] dat het Hof voor de vraag of te dezen sprake is van een openbaarmaking in de zin van artikel 1 van de Auteurswet 1912, ten onrechte beslissend heeft geacht dat CAIAmstelveen zich niet richtte tot een "ander publiek" [...]'.⁶³
Hieruit volgt, dat het Hof een verkeerde maatstaf heeft aangelegd, op grond waarvan de Hoge Raad beide arresten vernietigt.

Het zou te ver voeren hier uitgebreid in te gaan op hetgeen naar aanleiding van deze zaak is gepubliceerd; dit geldt uiteraard niet voor enkele verwijzingen naar art. 12, lid 1 onder 3^o, en/of art. 12, lid 2 AW.⁶⁴ Daartoe behoort ook het volgende citaat uit de Kabel-TV-conclusie van Adv.-gen. Franx:
'Het begrip "openbaarmaken" van de Nederlandse Auteurswet 1912 [...] is een open begrip, dat een ruime betekenis heeft en zijn afbakening tegenover doorgifte aan een besloten kring vindt in art. 12, lid 2 AW'.⁶⁵

Art. 12, lid 1 onder 3^o, en art. 12, lid 2 AW hebben slechts betrekking op 'voordracht, op- of uitvoering of voorstelling in het openbaar'; doorgifte valt daarentegen rechtstreeks onder openbaarmaking in de zin van art. 1 AW. De afbakening is daarom niet gelegen in art. 12, lid 2 AW, maar in de natuurlijke betekenis van het begrip 'openbaarmaking' ten opzichte van het begrip 'besloten kring'.
Cohen Jehoram verwijst in zijn noot bij (een van) de kabel-TV-arresten in Ars Aequi ten onrechte naar art. 12, lid 1 onder 3^o AW:
'In het onderhavige geding ging het om de betekenis, neergelegd in art. 12 lid 1, 3 Auteurswet 1912: de voordracht, op- of uitvoering of voorstelling in het openbaar van het werk of van een verveelvoudiging daarvan. De vraag was of de kabeldoorgifte door de Centrale Antenne-inrichting Amstelveen aan haar abonnees van de uit de ether opgevangen Hilversumse televisieuitzending van de film 'De stem van het water van Bert Haanstra een openbaarmaking opleverde in de zin van art. 12 lid 1, 3.' ⁶⁶

Hij brengt ook het Draadomroeparrest in verband met art. 12, lid 1 onder 3^o AW, zij het dat de strekking van de conclusie juist is.⁶⁷ De opmerking, dat de ambtelijke 'interdepartementale' juristen '[...] de klok terug wilden draaien naar ... het Radiocentrale-arrest van de Hoge Raad uit 1930' ⁶⁸, blijkt thans niet langer een juiste typering te zijn voor de snode plannen om het Draadomroeparrest ongedaan te maken.⁶⁹ Cohen Jehoram wijst er op, dat de Hoge Raad op 30 oktober 1981 de lijn heeft doorgetrokken van de rechtspraak over secundaire openbaarmaking, als neergelegd in het Luidsprekerarrest en het Draadomroeparrest.⁷⁰ Zoals uit de voorgaande punten is gebleken, gaat de lijn in een bepaald opzicht terug tot 1930;⁷¹ het arrest uit 1938 is het enige, dat door zijn casuspositie een bijzondere plaats inneemt.
Ook Van Nieuwenhoven Helbach gaat in zijn noot bij een van beide arresten in Nederlandse Jurisprudentie 1982 voorbij aan het onderscheid tussen openbaarmaking (art. 1 AW) en uitvoering in het openbaar (art. 12, lid 2 AW), waar het de criteria betreft aan de hand waarvan moet worden vastgesteld of er sprake is van een besloten kring.⁷²
Aan Spoor en Mom komt daarentegen de eer toe, dat zij in hun artikel 'Van Léhar tot Haanstra' in Auteursrecht hebben onderkend⁷³: '[...] dat artikel 12 lid 2 AW niet van toepassing is op de kabeldoorgifte. Deze bepaling geeft immers alleen maar een uitleggingsregel met betrekking tot de in artikel 12, lid 1 onder 3^o genoemde vormen van openbaarmaking. In het Draadomroeparrest heeft de Hoge Raad evenwel beslist dat de draadomroep nu juist niet onder artikel 12, lid 1 onder 3^o valt, maar onder het algemene wettelijke begrip 'openbaarmaken'."⁷⁴
Zoals uit de titel blijkt, begint voor hen de geschiedenis echter pas met het Luidsprekerarrest in 1938; de Hoge Raad had 8 jaar eerder de zelfde conclusie reeds (gedeeltelijk) getrokken.

Conclusie
De verwarring rond de begrippen 'openbaarmaking' (art. 1 AW) en 'uitvoering in het openbaar' (art. 12, lid 1 onder 3^o AW) heeft het Radiocentrale-arrest uit 1930 in een geheel verkeerd daglicht geplaatst. Niet alleen de noot van E.M. M(eijers) in Nederlandsche Jurisprudentie 1931 is hier debet aan, ook anderen, waaronder De Beaufort, geven een zelfde onjuiste gedachtengang weer: 'De Rechtbank en het Hof te Amsterdam en de Hooge Raad kwamen achtereenvolgens tot dezelfde beslissing, n.l. dat deze handeling niet is een openbaarmaken in den zin der Auteurswet, omdat niet anders werd gedaan dan doorgeven, wat het uitzendstation had uitgezonden.' ⁷⁵
Een gevolg hiervan is, dat het Luidsprekerarrest uit 1938 door vrijwel iedereen wordt beschouwd als een terugkomen van de Hoge Raad op het arrest uit 1930;⁷⁶ ik hoop, dat ik de onjuistheid van deze opvatting heb kunnen aantonen.

Besloten kring
Ook in 1983 is het verschil tussen openbaarmaking (art. 1 AW) en voordracht, op- of uitvoering of voorstelling in het openbaar (art. 12, lid 1 onder 3^o AW) in bepaalde gevallen relevant.
Dat geldt natuurlijk in de eerste plaats bij de overdracht van het uitvoeringsrecht; dit omvat namelijk niet noodzakelijkerwijs het recht tot openbaarmaking door middel van een omroepzender of een kabelnet.⁷⁷ In de tweede plaats kan de vraag of art. 12, lid 2 AW van toepassing is, van doorslaggevende betekenis zijn bij kleinschalige verspreiding van radio- of televisieprogramma's. De afbakening van de besloten kring hangt namelijk nauw samen met de natuurlijke betekenis van het begrip 'openbaarmaking', tenzij het gaat om 'voordracht, op- of uitvoering of voorstelling in het openbaar' (art. 12, lid 1 onder 3^o AW). In dit laatste geval is er op grond van art. 12, lid 2 AW alleen dan geen sprake van openbaarmaking, indien de besloten kring '[...] zich beperkt tot de familie-, vrienden of daaraan gelijk te stellen kring en voor de toegang tot de voordracht, op- of uitvoering of voorstelling geen betaling, in welke vorm ook, geschiedt'. Dit betekent dus een aanmerkelijke verruiming van het begrip 'openbaarmaking'. Het gaat te ver om aan te nemen, dat de beperking van het begrip 'besloten kring' in art. 12, lid 2 AW ook van toepassing zou zijn op andere dan de genoemde vormen van openbaarmaking (bijvoorbeeld ook ten aanzien van doorgifte), alleen omdat de wetgever in 1912 deze nog niet kende. Ook in 1912 had art. 12, lid 2 AW niet op alle toen bekende vormen van openbaarmaking betrekking.

Voor de verspreiding (doorgifte) van radio of televisieprogramma's in een besloten kring is geen auteursrechtelijke vergoeding verschuldigd, omdat er geen sprake is van openbaarmaking. Een dergelijke situatie doet zich voor bij bepaalde huisomroepen, die werkzaam zijn binnen één ziekenhuis, bejaardenoord of andere instelling en die geen gebruik maken van draadomroepinrichting.⁷⁸ Spoor en Mom spreken in bovengenoemd artikel in Auteursrecht zelfs met betrekking tot een gemeenschappelijke antenne-inrichting (GAI) nog van een besloten kring:
'De zeer extensieve uitleg die artikel 12 lid 2 geeft aan de term "openbaar maken" geldt dus niet voor de kabeldoorgifte; daar zal men nu juist moeten aannemen dat de openbaarheid ophoudt zodra er van een besloten kring sprake is. Dit laatste kan men zeker zeggen indien het gaat om de gezamenlijke bewoners van een gebouw of gebouwencomplex.'⁷⁹ Een dergelijke visie staat op gespannen voet met de definitie van 'draadomroepinrichting' (o.a. GAI, CAI) in art. 1, lid 1 onder f van de Telegraaf- en Telefoonwet 1904 (T en T wet); deze wet verstaat:
'[...] onder "draadomroepinrichting" elke inrichting of onderdeel van een inrichting, bestemd tot het langs lijnen of geleidingen in enigerlei vorm doorgeven of overbrengen van programma's van woord-, toon- of beeldinhoud naar een of meer bij anderen in gebruik zijnde gronden, woningen dan wel niet tot woning dienende gebouwen of gedeelten van gebouwen'.⁸⁰

Het 'naar een of meer bij anderen in gebruik zijnde [...] woningen' etc. wijst op het tegendeel van een besloten kring. Bovendien zijn de 'niet voor het openbaar verkeer bestemde inrichtingen' (kabelnetten die buiten de definitie van draadomroepinrichting vallen) ondergebracht in art. 3 T en T wet. De vraag of radio- en televisieprogramma's door middel van een GAI openbaar gemaakt worden, is nog niet definitief beantwoord. Het onderscheid tussen een GAI en een CAI,⁸¹ dat vooral bepaald wordt door het aantal aangesloten woningen, is voor mij nog geen reden om niet ook deze vraag bevestigend te beantwoorden.

Weinig aannemelijk
De opvatting van Spoor en Mom wordt door Van Nieuwenhoven Helbach⁸¹ als 'weinig aannemelijk' bestempeld.⁸² Ook hij is van mening, dat in het geval van een GAI de gezamenlijke bewoners van een gebouw of een gebouwencomplex geen besloten kring vormen.⁸³ Onjuist echter is in dit verband de verwijzing naar art. 12, lid 2 AW:
'Aan de consequenties van een en ander kan men, dunkt mij, niet ontkomen door met Spoor en Mom aan te nemen, dat de doorgifte per kabel van een door radio of televisie uitgezonden werk niet een vorm van openbaarmaking is, waarop art. 12 lid 2 Auteurswet betrekking heeft.' ⁸⁴ Weliswaar wordt de term 'openbaarmaking' gehanteerd, maar uit de toevoeging blijkt, dat uitvoering of een van de andere begrippen uit art. 12, lid 2 AW wordt bedoeld. Uit zowel het Radiocentrale-arrest als het Draadomroeparrest volgt evenwel, dat art. 12, lid 2 AW in een dergelijk geval niet van toepassing is.

Ook uit het daaropvolgende citaat zou ten onrechte kunnen worden afgeleid, dat Van Nieuwenhoven Helbach het doorgeven zelf als een uitvoering beschouwd:
'Het ten gehore brengen door middel van luidsprekers van op een geluidsband vastgelegde muziek lijkt mij evenzeer van die muziek een uitvoering op te leveren als het ten gehore brengen van muziek, die in de vorm van ethersignalen wordt uitgezonden en die, na door een centrale antenne te zijn opgevangen, via een kabel naar radio- en teievisieontvangtoestellen wordt geleid.' ⁸⁵
Zowel het ten gehore brengen (uitvoeren) als het doorgeven (openbaarmaken) van een werk buiten een besloten kring is auteursrechtelijk relevant. In de meeste gevallen zullen de - via een GAI of een CAI doorgegeven werken niet in het openbaar worden uitgevoerd (art. 12, lid 2 AW; het doorgeven zelf daarentegen is wel een vorm van openbaarmaking (art. 1 AW).

Hoewel een GAI op essentiële punten niet verschilt van een CAI, doet Van Nieuwenhoven Helbach - zonder daar blijkbaar zelf in te geloven - toch een poging het onderscheid auteursrechtelijk te onderbouwen. Het 'technisch ontvangcriterium' is echter reeds door de Hoge Raad verworpen, zodat hij niet verder komt dan de volgende redenering:
'De enige onderscheidingsmogelijkheid die daarnaast dan nog open lijkt te staan is deze, dat de eigenaar van een gebouw(en complex) niet is een ander "organisme" in de zin van de wet en daarom de door hem verrichte doorgifte moet worden geacht deel uit te maken van de radio- of televisieuitzending.' ⁸⁶
Waarom de exploitant van een GAI wel en die van een CAI geen deel zou uitmaken van het 'organisme' (art. 12, lid 4 AW) wordt niet duidelijk gemaakt.

Een parallel
Tot slot is het van belang te wijzen op een parallel tussen het Radiocentrale-arrest uit 1930 en de Kabel-TV-arresten uit 1981. Het gevaar is groot, dat ook nu weer de conclusies die hieruit worden getrokken voorbij gaan aan de casuspositie. Het arrest uit 1930 gaat uitsluitend over de vraag of er sprake is van uitvoering in het openbaar; andere vormen van openbaarmaking blijven buiten beschouwing. De arresten uit 1981 hebben slechts betrekking op een CAI: 'In dit verband verdient nog opmerking dat hier niet aan de orde is het geval dat een eigenaar van een gebouw of gebouwencomplex met een antenne uitzendingen opvangt voor de zich in dat gebouw bevindende radio- of televisietoestellen, toebehorende aan hem zelf of aan anderen die zich als huurder of anderszins aldaar bevinden.' ⁸⁷
Uit deze constatering mag niet worden afgeleid, dat conclusies op basis van de kabel-TV-arresten met betrekking tot een CAI niet voor een GAI zouden gelden.⁸⁸

* Drs. R.C. Essers studeerde publicistiek aan het Instituut voor Massacommunicatie van de Katholieke Universiteit Nijmegen, met als bijvak o.a. auteurs- en mediarecht.

Noten

35. Rb.'s-Gravenhage 5 december 1955, NJ 1956, 540, p. 1147.
Een groot aantal auteurs van muziekwerken heeft het muziekauteursrecht aan Buma toevertrouwd; Buma is hierdoor de enige gerechtigde in Nederland om de auteursrechtelijk vereiste toestemming te verlenen tot openbaarmaking van deze werken. N.B. De Vereeniging Het Genootschap van Nederlandsche Componisten (zie: bespreking van Radiocentrale-arrest in deel l.) had slechts het uitvoeringsrecht.
36. Rb. 's-Gravenhage 5 december 1955, NJ 1956, 540, p. 1148-1149.
37. Hof 's-Gravenhage 28 november 1957, NJ 1958, 394.
38. Ibid., p. 876.
39. Ibid., p. 876 (cursivering / RE).
40. Ibid., p. 876.
41. HR 27 juni 1958, NJ 1958, 405, p. 915.
42. Ibid., p. 916 (cursivering / RE).
43. Ibid., p. 916.
44. Ibid., p. 918.
45. HR 27 juni 1958, AA 1959/8, p. 217-220. Ook in: Jurisprudentie en annotaties Ars Aequi Intellectuele eigendom 1954 ... 1980, Utrecht, Ars Aequi Libri 1980, p. 6-10.
46. HR 27 juni 1958, AA 1959/8, p. 219-220.
47. Wet van 27 oktober 1972, Stb. 579, tot herziening van de Auteurswet 1912. Zie ook: noot 4.
Ook hier geldt, dat gesproken wordt over openbaarmaking en niet over uitvoering door middel van radio- of televisieuitzending.
48. Uit de MvT blijkt, dat de negatieve formulering in art. 12, lid 4 AW een gevolg is van het in de wet gevolgde systeem, waardoor alleen uitzonderingen uitdrukkelijk worden vermeld.
N.B. Voor art. 12, lid 1 gaat dit argument echter niet op. Zie: Bijl. Hand. II 1964-1965, 7877, nr. 3, p. 3.
49. Filmvoorstelling is een gebruikelijke uitdrukking, maar volgens Gerbrandy kan ook door een film een geluidswerk ten gehore gebracht worden (= uitgevoerd).
Zie: Pfeffer, H. Kort commentaar op de Auteurswet 1912, Tweede druk, bewerkt door S. Gerbrandy, Haarlem, De Erven Bohn B.V. 1973, p. 114-115.
50. Bij de verschillende arresten is het ten gevolge van de wetswijziging in 1972 niet langer duidelijk waarnaar verwezen wordt, als het gaat om openbaarmaking in de zin van art. 12 AW; uitgaande van het voordeel van de twijfel wordt hier aangenomen, dat daarmee een (afzonderlijke) openbaarmaking wordt bedoeld, die a contrario kan worden afgeleid uit art. 12, lid 4 AW. Indien het zou gaan om een verwijzing naar art. 12, lid 1 onder 3^o, resp. art. 12, lid 2 AW dan is het arrest op dat punt in strijd met het Radiocentrale-arrest en het Draadomroeparrest.
51. Rb. Amsterdam 19 juli 1978, Auteursrecht 1979/1, p. 10-13.
52. Ibid., p. 10.
53. Ibid., p. 13.
54. Het uitsluitend recht van de maker het werk openbaar te maken kan hooguit worden beperkt ( 6 AW, De beperkingen van het auteursrecht).
55. Toelichting: Het begrip 'doorgeven', dat gebruikt wordt voor de verspreiding via een kabelnet van te zelfder tijd opgevangen omroepprogramma's omvat door de toevoeging van 'al of niet per draad' mede de heruitzending door middel van een omroepzender. Zie ook: Bijl. Hand. II 1974-1975, 13354, nrs. 1-3, p. 31.
Er zijn exploitatie-mogelijkheden van het werk door het organisme te bedenken (zie: Berner Conventie, art. 11 bis, lid 1 onder 3^o), die niet onder doorgeven vallen, maar wel onder de uitzondering in art. 12, lid 4 AW. uit de MvT blijkt, dat hiermee geen rekening behoeft te worden gehouden, daar deze openbaarmakingen in de praktijk '[...] nimmer geschieden door het zelfde organisme als hetwelk de oorspronkelijke uitzending verricht'. Zie: Bijl. Hand. II 1964-1965, 7877, nr. 3, p. 3.
56. Bijvoorbeeld als de PTT het omroepprogramma doorgeeft aan een centrale antenne-inrichting (CAI), waarop dan weer een gemeenschappelijke antenne-inrichting (GAI) is aangesloten.
57. Hof Amsterdam 12 juni 1980, Auteursrecht 1980/4, p. 77-78.
58. Ibid., p. 78.
59. Ibid., P. 78 (cursivering / RE).
60. Zie: noot 1.
61. Cohen Jehoram, H., Vrijdom van auteursrecht voor kabeltv? Het einde van een interdepartementaal sprookje, Auteursrecht 1981/5, p. 99.
62. HR 30 oktober 1981, AA 1982/2, p. 80 (onder 6a).
63. Ibid., p. 80 (onder 9).
64. Zie: noot 50.
65. Franx, J.K., Kabeltv-conclusie Advocaat-Generaal, Auteursrecht 1981/5, p. 100-110 (zie: p. 109).
66. HR 30 oktober 1981, AA 1982/2. p. 81.
67. Ibid., p. 82.
Met het Draadomroeparrest is het secundaire openbaarmakingsrecht ten aanzien van immateriële vormen van openbaarmaking stevig verankerd in het Nederlandse recht. Art. 12, lid 1 onder 3^o AW heeft alleen betrekking op (secundaire openbaarmaking door middel van) 'voordracht, op- of uitvoering of voorstelling in het openbaar', echter niet op de verspreiding (doorgifte) via een kabelnet.
68. HR 30 oktober 1981, AA 1982/2, p. 84, met noot van H. Cohen Jehoram.
69. Zie voor een uitvoerige analyse hiervan: Cohen Jehoram, H., Voor en na de kabeltv-arresten van de Hoge Raad, NJB 1981/44, p. 1165-1170.
70. HR 30 oktober 1981, AA 1982/2, p. 87.
71. Het is niet juist - zoals Cohen Jehoram doet - om met betrekking tot het Radiocentrale-arrest van een 'beginnersfout' te spreken. Zie: Cohen Jehoram, H. Kabeltelevisie rechtsvergelijkend bekeken, NJB 1982/19, p. 561-569 ('beginnersfout' op p. 562).
72. HR 30 oktober 1981, NJ 1982, 435, p. 1497-1499.
73. Spoor, J.H. & G.J.H.M. Mom, Van Léhar tot Haanstra, Auteursrecht/AMR 1982/1, p. 3-7 en p. 18.
74. Ibid., p. 6.
75. De Beaufort, H.L., Auteursrecht, Zwolie, W.E.J. Tjeenk Willink 1932 (Publiek- en Privaatrecht 14), p. 192.
76. Adv.-Gen. Wijnveldt vormt een uitzondering op dit punt (zie: bespreking van Luidsprekerarrest in deel 1).
77. Zie: art. 2, lid 2 AW.
78. Zie: Essers, R., De vergeten omroepen? Enkele juridische en andere aspecten van huisomroepen, AA 1983/1, p. 78-87 (met name: p. 84-87).
79. Spoor, J.H. & G.J.H.M. Mom, Van Léhar tot Haanstra, Auteursrecht/AMR 1982/1, p. 6.
80. Wet van 8 oktober 1969, Stb. 468, houdende wijzigingen van de Telegraaf- en Telefoonwet 1904, Stb. 7, art. 1, onder B.
81. Beschikking aanwijzing van gemeenschappelijke antenne-inrichtingen en centrale antenne- inrichtingen als draadomroepinrichtingen waarvoor geen concessie vereist is (Beschikking van de Minister van Verkeer en Waterstaat van 27 juli 1970, nr. 700727, Ned. Stcrt. 144). Ook in: Bijl. Hand. II 1974-1975, 13354, nrs. 1-3, p. 110-111.
82. HR 30 oktober 1981, NJ 1982, 435, p. 1498.
83. Ibid., p. 1498.
84. Ibid., p. 1499 (cursivering / RE).
85. Ibid., p. 1499.
86. Ibid., p. 1499.
87. HR 30 oktober 1981, Auteursrecht 1981/5, p. 116.
88. Dit artikel is afgesloten op 31 december 1982.

Met dank aan Prof. Mr. D.W.F. Verkade.